قاعدة العادة محكمة
تطبيقات في المذاهب الفقهية الأربعة
د. موسى شواش
مقدمة
وهذه القاعدة من القواعد الكبرى، التي اعتمد عليها العلماء في كثير من المسائل، وهي تفيد أن العادة تعتبر مرجعا شرعيا في إثبات الأحكام الشرعية، لأنها دليل يُبنى عليه الحكم الشرعي، يعني أن العادة عامة كانت أو خاصة، تُجعل حَكماً لإثبات حكم شرعي لم ينص على خلافه، فلو لم يرد نص يخالفها أصلًا، أو ورد ولكن كان عاما، فإن العادة تعتبر حينئذ محكمة.
أولا: الأدلة التي تنبني عليها القاعدة:
1) العادة لغة واصطلاحا
العادة في اللغة: الدَّيْدَنُ يُعادُ إِلـيه، وجمعها عادٌ وعاداتٌ.
وتعَوَّد الشيءَ وعادَه وعَاوَدَه مُعاوَدَةً وعِواداً واعتادَه واستعاده وأَعادَه أَي صار عادَةً له[1].
وفي الاصطلاح الشرعي العادة: هي الاستمرار على شيء مقبول للطبع السليم، والمعاودة إليه مرة بعد أخرى. وهي المرادة بالعرف العملي. فالمراد بها حينئذ ما لا يكون مغايراً لما عليه أهل الدين والعقل المستقيم ولا منكراً في نظرهم[2].
قال ابن نجيم رحمه الله: (واعلم أن اعتبار العادة والعرف يرجع إليه في مسائل كثيرة، حتى جعلوا ذلك أصلا، فقالوا في باب الأصول ـ في باب ما تترك به الحقيقة -: تُترك الحقيقة بدلالة الاستعمال والعادة.
وذكر السراج الهندي في “شرح المغني”: العادة عبارة عما يستقر في النفوس من الأمور المتكررة المقبولة عن الطباع السليمة. وهي أنواع ثلاثة: العرفية العامة، كوضع القدم[3]، والعرفية الخاصة[4]، كاصطلاح كل طائفة مخصوصة، كالرفع للنحاة، والفرق والجمع والنقض للنُظار، والعرفية الشرعية[5]، الصلاة والزكاة والجح، وتُركت معانيها اللغوية بمعانيها الشرعية[6].
2) أصل قاعدة العادة محكمة
وأصل هذه القاعدة قول عبد الله بن مسعود رضي الله عنه: “ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن، وما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله قبيح”[7].
ويدل كذلك على صحة الرجوع إلى العرف والعادة فيما لا يخالف الشرع قول الله تعالى: ]خُذِ اِ۬لْعَفْوَۖ وَامُرْ بِالْعُرْفِۖ[ الأعراف 199.
وقوله تعالى: ]وَءَاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ مُحْصَنَٰتٍ غَيْرَ مُسَٰفِحَٰتٖ[ النساء: 25، وقال تعالى: ]وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِۖ[، النساء : 19، قال الإمام القرطبي رحمه الله: “العرف والمعروف والعارف: كل خصلة حسنة ترتضيها العقول وتطمئن إليها النفوس”[8].
وكذلك ما جاء في قوله تعالى: ]لَا يُوَ۬اخِذُكُمُ اُ۬للَّهُ بِاللَّغْوِ فِےٓ أَيْمَٰنِكُمْۖ وَلَٰكِنْ يُّوَ۬اخِذُكُم بِمَا عَقَّدتُّمُ اُ۬لَايْمَٰنَۖ فَكَفَّٰرَتُهُۥٓ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَٰكِينَ مِنَ اَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمُۥٓ أَوْ كِسْوَتُهُمُۥٓ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٖۖ[المائد: 91، فقوله ] مِنَ اَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ[ يقرر لنا الضابط الذي يلجأ إليه في تحديد مقدار الطعام، وتوفير الكسوة في جميع الأحكام المتعلقة بالكفارات، التي لم ينص الشرع فيها على مقدار معلوم معين، فينظر فيها إلى الأعراف السائدة والعوائد المُتبعة، وتُفصل القضايا حسب مُقتضاها[9].
وعن عائشة رضي الله عنها: (أن هند بنت عتبة قالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه، وهو لا يعلم، فقال: خُذي ما يكفيك وولدك بالمعروف)[10]، يقول الحافظ بن حجر رحمه الله: “وفيه اعتماد العرف في الأمور التي لا تحديد فيها من قبل الشرع”[11].
وقد عقد الإمام البخاري رحمه الله في صحيحه في كتاب البيوع: “بَابُ مَنْ أَجْرَى أَمْرَ الأَمْصَارِ عَلَى مَا يَتَعَارَفُونَ بَيْنَهُمْ فِي الْبَيُوعِ وَالْكَيْلِ وَالْوَزْنِ”[12].
واعتبار العادة والعرف جرى عليه عمل العلماء في كثير من مسائل الفقه، وفي استنباط الأحكام في المسائل الاجتهادية. يقول الإمام الشاطبي: “العوائد الجارية ضرورية الاعتبار شرعا، كانت شرعية في أصلها أو غير شرعية، أي سواء كانت مقررة بالدليل شرعا أمرا أو نهيا أو إذنا أم لا، أما المقررة بالدليل فأمرها ظاهر، وأما غيرها فلا يستقيم إقامة التكليف إلا بذلك”[13].
3) شروط العمل بقاعدة “العادة محكمة”
اشترط العلماء للعمل بهذه القاعدة شروطا وهي:
1ـ أن تكون العادة مطردة أو غالبة
وذلك بأن تكون عادة أهل البلد أو بعضهم، فالاطراد والغلبة شرط لاعتبارها سواء كانت عامة أو خاصة، فإن اضطربت العادة من شخص لآخر فلا تعتبر، فلو أن رجلا باع شيئا بعشرة وسكت، فإن هذه العشرة تعتبر فيها عادة أهل البلد من التعامل بالجنيه أو الدولار مثلا، فإن كان لهذا البلد أكثر من عملة فيلزم تعيين النقد حينئذ، وذلك نظرا لاضطراب عادة أهل البلد في التعامل[14].
2ـ أن تكون العادة مقارنة للتصرف أو سابقة عليه
فالعادة المعتبرة التي تُحكّم هي العادة المقارنة وقت إنشاء التصرف أو السابقة عليه إذا لم يتغير العمل بها، أي أن يكون العرف المراد تحكيمه في التصرفات قائما عند إنشائها، ومن أجل ذلك قال السيوطي وابن نجيم: “العرف الذي تُحمل عليه الألفاظ هو المقارن أو السابق دون المتأخر”.
وبناء عليه فالعادة المتأخرة عن التصرف لا عبرة بها في إثبات الحكم، فمثلا لو أوقف رجل وقفية على أن ينظر فيها قاض شافعي، فإنه لا ينظر فيها إلا قاضى شافعي حتى ولو تغير ذلك فيما بعد، إذ لا عبرة بالعرف الذي يطرأ بعد إنشاء التصرف وحل محله عرف جديد.
وإنما يراعى العرف القائم وقت إنشاء التصرف، لأنه هو الذي انصرفت إليه إرادة صاحب التصرف.
وتأسيسا على هذا الشرط، فلو أن عرفا كان قائما في بلد “ما” وكان هذا العرف يقضي بأن تأثيث بيت الزوجية على الزوجة، ثم تغير هذا العرف وأصبح التأثيث على الزوج، وحدث أن تزوج رجل بامرأة بعد قيام العرف الجديد، وحصل بينهما نزاع حول تأثيث منزل الزوجية، فإنه لا عبرة بالعرف الذي انقضى قبل العقد، وإنما العبرة بالذي هو موجود أثناء العقد.
ولهذا فإنه يجب أن تفسر وثائق العقود من أنكحة وأوقاف ووصايا وبيوع وهبات وغيرها من العقود، على الأعراف التي كانت قائمة وقت إنشاء هذه التصرفات والعقود[15].
إذن فالعرف الذي تحمل عليه الألفاظ إنما هو المقارِن السابق للتصرف، دون المتأخر، أي الذي كان موجودًا حال تكلم المتكلم، حتى يُنَزّل كلامه عليه، إذ كان مأخذه سابقًا على وقت اللفظ، دون العرف المتأخر[16].
3ـ ألا تتعارض العادة مع نص شرعي
فإذا كان ما تعارف عليه الناس مخالفا لنص شرعي أو غير شرعي، فإنه لا عبرة به لأنه لا عمل بالعرف والعادة إلا في المسائل التي لا نص فيها، فإذا كان في المسألة نص من كتاب أو سنة، عُمِل بالنص وتُرك العمل بالعرف والعادة، لأن النص أقوى، فاللجوء إلى العرف والعادة إنما يكون عند عدم النص، وانعدام ما يفيد غرض المتعاقدين صراحة، فإذا علم المقصود فلا حاجة للعرف والعادة.
ومن هذا يتضح أن دلالة العرف أضعف من دلالة النص، فلو أن عرفا يقضي بأن نفقات تسليم المبيع وأجرة الشحن وتغليف البضاعة على المشتري، ولكن اتفق العاقدان على خلاف ذلك فقررا أن هذه النفقات تكون على البائع، فيعمل بهذا الاتفاق، ولا عبرة بالعرف.
فالعرف يعمل به في حالة السكوت، فإذا سكت المتعاقدان فالعرف يكون مفسرًا لسكوتهما، مُبيِّنا لإرادتِهما، قاضيا على ما بينهما من التصرفات.
وإذا كان النص الشرعي هو الذي يحكم، فإن ما يتعارف عليه الناس مخالفا للشرع فإنه لا يعتد به، بل يعتبر عرفا فاسدا كأن يتعارف الناس شرب الخمر ولعب الميسر، والخروج بملابس البحر على الشواطئ، فمثل هذه الأعراف تكون فاسدة، ولا يعمل بها لأن النص حجة على الناس رضوا أو لم يرضوا طالما أنهم اتخذوا الإسلام دينا[17].
4) تعارض العرف مع الشرع نوعان:
أحدهما: ألا يتعلق بالشرع حكم، فيقدم عليه عرف الاستعمال.
فلو حلف لا يأكل لحما، لم يحنث بالسمك وإن سماه الله لحما. أو لا يجلس على بساط تحت سقف أو في ضوء سراج، لم يحنث بالجلوس على الأرض وإن سماها الله بساطا، ولا تحت السماء، وإن سماها الله سقفا ولا في الشمس، وإن سماها الله سراجا. أو لا يضع رأسه على وتد، لم يحنث بوضعها على جبل
والثاني: أن يتعلق به حكم فيقدم على عرف الاستعمال.
فلو حلف لا يصلي لم يحنث إلا بذات الركوع والسجود، أو لا يصوم لم يحنث بمطلق الإمساك، أو لا ينكح حنث بالعقد لا بالوطء[18].
فإذا أفاد الشرع حكما، وأفاد العرف حكما آخر، فالاتباع للشرع، لأنا مكلفين من الشارع.
ثانيا: تطبيقات القاعدة في المذاهب الأربعة:
إن موضوع هذه القاعدة يعد موضوعا غضا، يستجيب لحل كثير من المسائل والحوادث الجديدة، وذلك يتضمن كثيرا من المسائل التي تتمتع بسعة ومرونة، بجانب كونها محيطة بكثير من الفروع والمسائل.
فمن أمعن النظر في هذه القاعدة، ولم ينكر “تغير الأحكام المبنية على الأعراف والمصالح بتغير الزمان”، أدرك سعة آفاق الفقه الإسلامي وكفاءته الكاملة، لتقديم الحلول الناجعة للمسائل والمشاكل المستحدثة، وصلاحيته لمسايرة ركب الحياة، ومناسبته لجميع الأزمنة والأمكنة، وهذا من أعظم عوامل القابلية للخلود في مباني الشريعة وفِقهِها، وعلى هذا الأساس قرر الفقهاء عليها أحكاما كثيرة[19].
ومن بعض تطبيقات هذه القاعدة، التي بنيت على العرف والعادة والواقع، أن المسائل التطبيقية في هذه القاعدة قد بلغت من الكثرة ما يصعب حصرها واستقصاؤها، في أبواب الفقه الإسلامي المختلفة، وفي كل المذاهب الفقهية، ومن بين تطبيقات هذه القاعدة في المذاهب الفقهية الأربعة نورد ما يلي:
1) تطبيقات القاعدة عند الحنفية:
1ـ إذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق واحدة إلى اثنتين أو ما بين واحدة إلى اثنتين فهي واحدة عند أبي حنيفة.
ولو قال أنت طالق من واحدة إلى ثلاث، أو ما بين واحدة إلى ثلاث فهي اثنتان في قول أبي حنيفة، وعند زفر هي واحدة، وجه قول زفر أن كلمة “من” لابتداء الغاية، وكلمة “إلى” لانتهاء الغاية؛ يقال سرت من البصرة إلى الكوفة أي: البصرة كانت ابتداء غاية المسير والكوفة كانت غاية المسير، والغاية لا تدخل تحت ما ضُربت له الغاية كما في البيع فإنه إذا قال: بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط، فالحائطان لا يدخلان في البيع، فكان هذا منه إيقاع ما ضربت له الغاية لا الغاية، فيقع ما ضربت له الغاية لا الغاية.
وأبو حنيفة بنى الأمر في ذلك على العرف والعادة، فإن الرجل يقول في العرف والعادة لفلان عليّ من مائة درهم إلى ألف، ويريد به دخول الغاية الأولى لا الثانية.
وكذا يقال سن فلان من تسعين إلى مائة، ويراد به دخول الغاية الأولى لا الثانية[20].
2ـ أن الكفاءة في جانب النساء معتبرة أيضا عند أبي يوسف ومحمد، استدلالًا بمسألة ذكرها في الجامع الصغير في باب الوكالة، وهي أن أميرا أمر رجلا أن يزوجه امرأة، فزوجه أَمَةً لغيره قال: جاز عند أبي حنيفة، وعندهما لا يجوز، ولا دلالة في هذه المسألة على ما زعموا؛ لأن عدم الجواز عندهما يحتمل أن يكون لمعنى آخر، وهو أن من أصلهما أن التوكيل المطلق يتقيد بالعرف والعادة، فينصرف إلى المتعارف كما في التوكيل بالبيع المطلق، ومن أصل أبي حنيفة أنه يجري على إطلاقه في غير موضع الضرورة، والتهمة، ويحتمل أن يكون عدم الجواز عندهما لاعتبار الكفاءة في تلك المسألة خاصة الجامع الصغير، حملا للمطلق على المتعارف كما هو أصلهما إذ المتعارف هو التزويج بالكفء، فاستحسنا اعتبار الكفاءة في جانبهن في مثل تلك الصورة لمكان العرف والعادة[21].
3ـ من حلف لا يأكل لحما فأكل السمك. فهذا لم يحنث لأن إطلاق اسم اللحم لا يتناوله في العرف والعادة ولا اعتبار بتسميته لحما في القرآن لأن الأيمان لا تُحمل على ألفاظ القرآن، ومن حلف لا يخرب بيتا فخرب بيت العنكبوت أولا يركب دابة فركب كافرا لم يحنث، وإن كان قد سمى الكافر دابة في قوله تعالى: ]إِنَّ شَرَّ اَ۬لدَّوَآبِّ عِندَ اَ۬للَّهِ اِ۬لذِينَ كَفَرُواْ[ الأنفال: 56، وكذا جميع ما في البحر حكمه حكم السمك، وإن حلف لا يأكل لحما فأي لحم أكله من سائر الحيوان غير السمك فإنه يحنث مُحرمه ومُباحه ومَطبوخه ومَشويه وعلى أي حال أكله، فإن أَكل ميتة أو لحم خنزير أو لحم إنسان حنث في الجميع، ذلك لأنه يُسمى لحما، وإذا حلف لا يشتري لحما فاشترى رأسا فإنه لا يحنث لأنه لا يقال: اشترى لحما وإنما يقال اشترى رأسا[22].
2) ومن التطبيقات عند المالكية:
1ـ فيما يخص حقوق الزوج على الزوجة بالرضاع وخدمة البيت:
إيجابهم للرضاعة على الدنيئة وعدم إيجابها على الشريفة، في مشهور قول مالك. إلا أن يكون الطفل لا يقبل إلا ثديها واعتبروا في ذلك العرف والعادة[23].
2ـ عند تنازع الزوجين في متاع البيت بأن يدعيه كل منهما ولا بينة لأحدهما، فما كان منه معروفا للرجال كالسلاح وثياب الرجال، والمنطقة والحيوان، والدور والأملاك، قضي به للزوج بيمينه، وما كان لكل منهما كالفرش والستور والبسط، وسائر أثاث البيت والمصحف والكتاب وأصناف الأطعمة اتبع فيه العرف، فيقضي به لمن شهد له العرف بيمينه، لأن العرف كالشاهد، وما كان من ذلك معروفا للنساء كالحُلي وثياب النساء التي تصلح للباسهنّ قُضي به للزوجة، وإذا تغير العرف فيما يعرف لأحدهما دون الآخر تغير الحكم معه، لأن الأحكام المبنية على العرف تدور معه حيث دار[24].
3ـ إذا أهدى أحد الزوجين أو وهب إلى الآخر، وادعى أنه إنما أهدى للثواب، فإن كان عرفهم أن أحد الزوجين لا يهدي إلى الآخر إلا ليكافئه على ذلك، فالقول لمدعي الثواب، وإن لم يكن في البلد عرف بالمكافأة ولا وُجد وقت العطية ما يدل على إرادتها، فلا شيء لمدعي الثواب[25].
4ـ إذا سُمي الصداق في العقد عينًا، ودفع الزوج بدله حلياً وكسوة، كما هي عادة بعض البلاد، يسمون دنانير ثم يأتي الزوج بكسوة وحلي، فإن ذلك جاز إذا كان ما يأتي به الزوج معروفاً لا يخلف في عوائدهم، لأن العادة كالشرط، وكأنه تزوجها بتلك الكسوة وذلك الحلي ابتداءً، والتسمية لغو، فلا يدخله ربا النساء في النقد، لأن النقد لم يتقرر في الذمة، حيث كان العرف أنه يأتي بغيره، والعرف سنة محكوم بها، ويدخل هذا تحت قاعدة اشتراط ما لا يفيد[26].
5ـ الزوج إذا سكن مع زوجته في دارها وطالبته بالكراء، فليس لها ذلك، إلا أن تبين بادئ الأمر أنها تريد الكراء، أو جرى العرف والعادة بأنه لا يسكن في دارها إلا بالكراء [27].
3) ومن تطبيقات القاعدة عند الشافعية:
رجوعهم للعرف في تقدير عدد الكسوة وقدرِها وجنسها، يقول النووي في المجموع: (كسوة الزوجة تجب على الزوج لقوله تعالى: ]وَعَلَى اَ۬لْمَوْلُودِ له رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِۖ[ البقرة: 221، ولقوله ﷺ: “ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف” ولأن الكسوة يحتاج إليها لحفظ البدن على الدوام، فوجبت على الزوج كالنفقة. إذا ثبت هذا فإن المرجع في عدد الكسوة وقدرها وجنسها إلى العرف والعادة، لأن الشرع ورد بإيجاب الكسوة غير مقدرة، وليس لها أصل يرد إليه، فرجع في عددها وقدرها إلى العرف بخلاف النفقة، فإن في الشرع لها أصلا، وهو الإطعام في الكفارة فردت النفقة إليها.
فأما عدد الكسوة قال الشافعي: فيجب للمرأة قميص وسراويل وخمار، وقال أصحابه: ويجب لها شيء تلبسه في رجلها من نعل ونحوه.
وأما قدرها فإنه يقطع لها ما يكفيها على قدر طولها وقصرها، لأن عليه كفايتها في الكسوة ولا تحصل كفايتها إلا بقدرها.
وأما جنسها فإن الشافعي قال أجعل لامرأة الموسر من لين البصري والكوفي والبغدادي، ولامرأة المعسر من غليظ البصري والكوفي – قال الشيخ أبو حامد: إنما فرض الشافعي هذه الكسوة على عادة أهل زمانه، لأن العرف في وقته على ما ذكر[28].
4) ومن تطبيقات القاعدة عند الحنابلة:
1ـ ترك البائع للثمرة إذا بقيت في الشجر إلى أوان الجزاز، سواء استحقها بشرطه أو بظهورها.
يقول ابن قدامة: “إن الثمرة إذا بقيت للبائع، فله تركها في الشجر إلى أوان الجزاز، سواء استحقها بشرطه أو بظهورها. وبه قال مالك، والشافعي.
وقال أبو حنيفة: يلزمه قطعها، وتفريغ النخل منها؛ لأنه مبيع مشغول بملك البائع، فلزم نقله وتفريغه، كما لو باع دارا فيها طعام، أو قماش له.
ولنا، أن النقل والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة، كما لو باع دارا فيها طعام، لم يجب نقله إلا على حسب العادة في ذلك، وهو أن ينقله نهارا، شيئا بعد شيء، ولا يلزمه النقل ليلا، ولا جمع دواب البلد لنقله.
كذلك هاهنا، يفرغ النخل من الثمرة في أوان تفريغها، وهو أوان جزازها، وقياسه حجة لنا؛ لما بيناه.
إذا تقرر هذا، فالمرجع في جزه إلى ما جرت به العادة، فإذا كان المبيع نخلا، فحين تتناهى حلاوة ثمره، إلا أن يكون مما بسره خير من رطبه، أو ما جرت العادة بأخذه بسرا، فإنه يجزه حين تستحكم حلاوة بسره؛ لأن هذا هو العادة، فإذا استحكمت حلاوته، فعليه نقله”[29].
2ـ جواز أن يكون الصداق معجلا، ومؤجلا: يقول ابن قدامة: “ويجوز أن يكون الصداق معجلا ومؤجلا، وبعضه معجلا وبعضه مؤجلا؛ لأنه عوض في معاوضة، فجاز ذلك فيه كالثمن. ثم إن أطلق ذكره اقتضى الحلول، كما لو أطلق ذكر الثمن. وإن شرطه مؤجلا إلى وقت، فهو إلى أجله. فإن أحمد قال: إذا تزوج على العاجل والآجل، لا يحل الآجل إلا بموت أو فُرقة.
ووجهه، أن المطلق يحمل على العرف، والعادة في الصداق الآجل ترك المطالبة به إلى حين الفرقة، فحمل عليه، فيصير حينئذ معلوما بذلك”[30].
5) ومن التطبيقات الأخرى للقاعدة عند العلماء:
1ـ أقل الحيض والنفاس والطهر، وغالبها وأكثرها حسب العرف وعادة النساء[31].
يقول ابن رشد: “اختلف العلماء في أكثر أيام الحيض وأقلها وأقل أيام الطهر، فروي عن مالك أن أكثر أيام الحيض خمسة عشر يوما، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: أكثره عشرة أيام، وروي عنه ثمانية أيام، وروي خمسة عشر يوما، وإلى هذه الرواية مال البغداديون من أصحابه، وبها قال الشافعي وأبو حنيفة وقيل سبعة عشر يوما وهو أقصى ما انعقد عليه الإجماع فيما أحسب. وأما أكثر الطهر فليس له عندهم حد.
وهذه الأقاويل كلها المختلف فيها عند الفقهاء في أقل الحيض وأكثره وأقل الطهر، لا مستند لها إلا التجربة والعادة، وكُلٌّ إنما قال من ذلك ما ظنّ أن التجربة أوقفته على ذلك، ولاختلاف ذلك في النساء عسر أن يعرف بالتجربة حدود هذه الأشياء في أكثر النساء، ووقع في ذلك هذا الخلاف الذي ذكرنا “[32].
وذكر الفقهاء أن أقل سن تحيض فيه المرأة تِسْع بالشهور العربية والشهور العربية هي الشهور القمرية، وثبت ذلك بالاستقراء على عادات النساء والمعتبر في الاستقراء التقريب لا التحديد، لأن الاستقراء الكامل مستحيل، والحكم ببلوغ السن الذي تحيض فيه المرأة بناء على الاستقراء نتيجة ظنية حيث ثبت بالاستقراء الناقص، والأخذ بالظن رحمة من الله بعباده، وهو من أسباب اختلاف الفقهاء في العديد من مسائل الفقه، حيث لم يرد في ذلك ضابط في الشرع، وإنما عرف بالاستقراء لعادات النساء، فتكون العادة محكمة، لأن ما لم يرد له ضابط في الشرع ولا في اللغة، يتبع فيه عرف الناس وعادتهم[33].
2ـ جواز إجارة الظئر[34] بالنفقة والكسوة، قال تعالى في سورة الطلاق: ] لِيُنفِقْ ذُو سَعَةٖ مِّن سَعَتِهِۦۖ وَمَن قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُۥ فَلْيُنفِقْ مِمَّآ ءَات۪يٰهُ اُ۬للَّهُۖ [، يقول ابن العربي: “ومن هذه النكتة أخذ علماؤنا جواز إجارة الظئر بالنفقة والكسوة، وبه قال أبو حنيفة، وأنكره صاحباه، لأنها إجارة مجهولة فلم تجز، كما لو كانت الإجارة به على عمل الآخر، وذلك عند أبي حنيفة استحسان، وهو عند مالك والشافعي أصل في الارتضاع، وفي كل عمل، وحمل على العرف والعادة في مثل ذلك العمل. ولولا أنه معروف ما أدخله الله تعالى في المعروف.
فإن قيل: الذي يدل على أنه مخصوص أنه قدر بحال الأب من عسر ويسر، ولو كان على رسم الأجرة لم يختلف كبدل سائر الأعواض.
قلنا: قدروه بالمعروف أصلا في الإجارات، ونوعه باليسار والإقتار رفقا؛ فانتظم الحكمان، واطردت الحكمتان”[35].
يقول ابن قدامة: “وأجمع أهل العلم على جواز استئجار الظئر، وهي: المرضعة.
وهو في كتاب الله تعالى، في قوله سبحانه وتعالى: ]فَإِنَ اَرْضَعْنَ لَكُمْ فَـَٔاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ [، واسترضع النبي صلى الله عليه وسلم لولده إبراهيم.
ولأن الحاجة تدعو إليه فوق دعائها إلى غيره، فإن الطفل في العادة إنما يعيش بالرضاع، وقد يتعذر رضاعه من أمه، فجاز ذلك كالإجارة في سائر المنافع، ثم ننظر؛ فإن استأجرها للرضاع دون الحضانة، أو للحضانة دون الرضاع، أو لهما جاز”[36].
3ـ إذا اختلف الراهن والمرتهن في قدر الحق، فالقول فول المرتهن إلى قيمة الرهن عند المالكية، وقال أبو حنيفة والشافعي: “القول قول الراهن من كل وجه، واستند المالكية إلى قاعدة العرف والعادة، بأن العرف يرجع إليه في التخاصم إذا لم يكن هناك ما هو أولى منه، والعرف جار بأن الناس لا يرتهنون ولا يرهنون إلا ما يساوي ديونهم أو يقاربها، فمن ادعى خلاف ذلك فقد رجع إلى العرف”[37].
4ـ البلوغ: سن البلوغ ليس له تحديد في الشرع وإنما مرجعه العرف حيث جرت العادة بأن الغلام إذا احتلم يحكم ببلوغه، وإذا لم يحتلم فلا يحكم ببلوغه حتى يتم خمس عشرة سنة، وهذا مبناه على العرف والعادة الجارية وعليه فالعادة محكمة.
وكذلك ثبوت العقل في التكليف، فإنه يعرف إذا بلغ الشخص وكانت تصرفاته على المعتاد من العقلاء، فيعد عاقلا، وإلا بأن بلغ وخالفت تصرفاته المعروف بين العقلاء، فلا يعد عاقلا ولا يكون مكلفا[38].
5ـ جواز التقاط الثمار التي يتسارع إليها الفساد من البساتين والرساتيق، على المعتمد، ما لم توجد دلالة المنع.
6ـ اعتبار الكيل أو الوزن فيما تعورف كيله أو وزنه، مما لا نص فيه من الأموال الربوية كالزيتون وغيره. وأما ما نص عليه فلا اعتبار للعرف فيه عند الطرفين.
7ـ اعتبار عرف الحالف والناذر إذا كان العرف مساوياً للفظ أو أخص، فلو حلف لا يأكل رأساً، أو لا يركب دابة، أو لا يجلس على بساط: لا يحنث برأس عصفور، ولا بركوب إنسان، ولا بجلوس على الأرض، لأن العرف خص الرأس بما يباع للأكل في الأسواق، والدابة بما يركب عادة، والبساط بالمنسوج المعروف الذي يفرش ويجلس عليه[39].
خاتمة:
ومن خلال هذه التطبيقات يمكن الخلوص إلى مايلي:
ـ مرونة الشريعة الإسلامية وسعتها، وصلاحيتها لكل زمان ومكان. وهذا من أعظم عوامل قابليتها للخلود.
ـ مراعاة الشريعة لأعراف الناس وعوائدهم.
ـ اعتماد العلماء على أعراف الناس وعوائدهم في كثير من المسائل الفقهية التي ليس لها أصل في الشرع.
ـ تأثير الأعراف والعادات وسلطانها، على الأحكام الشرعية، وتسليم العلماء بذلك.
ـ اللجوء إلى العرف إنما يكون في حالة عدم النص، فمتى وجد النص يصار إليه، ويبطل العمل بالعرف.
ـ إذا أفاد الشرع حكما، وأفاد العرف حكما آخر، فالاتباع للشرع، لأن دلالة الشرع أقوى من دلالة العرف.
ـ اشتراط العلماء مجموعة من الشروط لاعتبار العرف والعادة.
ـ الأعراف والعوائد المعتبرة هي الأعراف السليمة، التي لا تخالف أصول الشريعة ومقاصدها.
ـ اعتماد الفقهاء على العرف والعادة في اجتهاداتهم، نتج عنه خلاف في كثير من المسائل، نظرا لاختلاف أعراف الناس وعوائدهم، من بلد إلى آخر.
ـ الأحكام الشرعية المبنية على العرف والعادة، تتغير بتغير أعراف الناس وعوائدهم.
ـ اعتبار الشريعة الإسلامية للعرف والعادة دليل على يسرها وسهولتها، وعدم تحميلها ما لا يطاق من التكاليف
ــــــــــــــــــــــ
[1] – لسان العرب باب العين، 1/959
[2] – شرح القواعد الفقهية للزرقا، 1/219
[3] – وهي ما وضعه أهل العرف العام، أي ما كان الناقل لها من جميع الطوائف، ككونه داخلا في جمله أهل البلد بحيث لا يتوقف على أمر يضبط أهلها كالدابة نقلها العرف العام من كل ما يدب على الأرض وخصها بذات الحوافر: الفرس والحمار والبغل، وأهل العراق بالفرس، وأهل مصر بالحمار. الفروق للقرافي، 1/187.
[4] – وهي ما وضعها أهل عرف خاص، وهم طائفة مخصوصة منسوبون لحرفة كالنحويين نقلوا الفعل مثلا من الأمر والشأن للفظ الدال على معنى في نفسه مقارن بأحد الأزمنة الثلاثة لاشتمال اللفظ المذكور على الأمر والشأن.
[5] – وهي ما وصفها الشارع كالصلاة نقلها الشارع من الدعاء للعبادة المخصوصة.
[6] – الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص: 37.
[7] – مسند الإمام أحمد، 1/379، مجمع الزوائد، 1/178
[8] – تفسير القرطبي، 7/346
[9] – القواعد الفقهية. لعلي أحمد الندوي، ص: 294
[10] – أخرجه البخاري في النفقات باب إذا لم ينفق الرجل فللمرأة أن تأخذ بغير علمه ما يكفيها وولدها بالمعروف. رقم الحديث: 5364/ ومسلم في الأقضية. باب قضية هند، رقم الحديث: 1714
[11] – فتح الباري، 9/450
[12] – البخاري كتاب البيوع، 5/153
[13] – الموافقات 2/573
[14] – القواعد الفقهية عبد الله عزام، ص: 174
[15] – نفسه، ص: 175
[16] – القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة د. محمد الزحيلي، ص: 312
[17] – القواعد الفقهية عبد الله عزام، ص: 175
[18] – الأشباه والنظائر للإمام السيوطي، 1/204
[19] – القواعد الفقهية الكبرى وما تفرع عنها. صالح بن غانم السدلان، ص: 327
[20] – بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع للكاساني، 7/271
[21] – نفسه، 6/121
[22] – الجوهرة النيرة شرح مختصر القدوري، 5/346
[23] – بداية المجتهد ونهاية المقتصد لابن رشد، 2/63
[24] – البهجة في شرح التحفة 1/300.26. تطبيقات قواعد الفقه عند المالكية، ص: 16
[25] – تطبيقات قواعد الفقه عند المالكية، ص: 18.
[26] – البهجة في شرح التحفة، 1/237
[27] – تطبيقات قواعد الفقه عند المالكية، ص: 18.
[28] – المجموع شرح المهذب للنووي، 18/285
[29] – المغني لابن قدامة، 8/109
[30] – المصدر نفسه، 10/115
[31] – القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة. د محمد الزحيلي، 1/302
[32] – بداية المجتهد ونهاية المقتصد لابن رشد الحفيد، 1/45
[33] – القواعد الفقهية لعبد الله عزام، ص: 176
[34] – الظِّئْر: العاطِفةُ علـى غير ولدها الـمرْضِعةُ له من الناس والإِبل، الذكرُ والأُنثى فـي ذلك سواء، والـجمع أَظْؤُرٌ وأَظْآر وظُؤُور وظُؤَار
[35] – أحكام القرآن لابن العربي، 1/402
[36] – المغني، 11/483
[37] – القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة. محمد الزحيلي، 1/304
[38] – القواعد الفقهية لعبد الله عزام، ص: 176
[39] – شرح القواعد الفقهية أحمد بن الشيخ محمد الزرقا، ص: 222
المصادر والمراجع:
1ـ القرآن الكريم برواية ورش عن نافع.
2ـ الأشباه والنظائر على مذهب أبي حنيفة النعمان، زين الدين بن إبراهيم بن محمد، المعروف بابن نجيم المصري (ت: 970هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت. لبنان (الطبعة: الأولى، 1419 هـ – 1999 م )
3ـ الأشباه والنظائر، عبد الرحمن بن أبي بكر، جلال الدين السيوطي (المتوفى: 911هـ).
4ـ بداية المجتهد ونهاية المقتصد، أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي الشهير بابن رشد الحفيد (ت: 595هـ)، دار الحديث – القاهرة.
5ـ بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، علاء الدين، أبو بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني الحنفي (ت: 587هـ)، دار الكتب العلمية (الطبعة الثانية، 1406هـ – 1986م).
6ـ البهجة في شرح التحفة، علي بن عبد السلام بن علي، أبو الحسن التُّسُولي (ت: 1258هـ). تحقيق: محمد عبد القادر شاهين، دار الكتب العلمية، لبنان / بيروت.
7ـ تطبيقات قواعد الفقه عند المالكية من خلال كتاب “البهجة في شرح التحفة لأبي الحسن علي بن عبد السلام التسولي، الصادق بن عبد الرحمن الغرياني. دار ابن حزم.
8ـ الجامع لأحكام القرآن، أبو عبد الله محمد بن أحمد بن أبي بكر بن فرح الأنصاري الخزرجي شمس الدين القرطبي (المتوفى: 671هـ)، تحقيق: أحمد البردوني وإبراهيم أطفيش، دار الكتب المصرية – القاهرة (الطبعة: الثانية، 1384هـ – 1964 م)
9ـ الجوهرة النيرة شرح مختصر القدوري، أبو بكر بن علي بن محمد الحداد الزبيدي. دار الكتب العلمية.
10ـ شرح القواعد الفقهية، أحمد بن الشيخ محمد الزرقا (ت: 1357 هـ)، دار القلم.
11ـ صحيح البخاري، محمد بن إسماعيل أبو عبد الله البخاري الجعفي. تحقيق: محمد زهير بن ناصر الناصر، دار طوق النجاة (الطبعة: الأولى، 1422هـ).
12ـ فتح الباري شرح صحيح البخاري، أحمد بن علي بن حجر أبو الفضل العسقلاني الشافعي، دار المعرفة – بيروت
13ـ الفروق للقرافي، للإمام القرافي، شهاب الدين أبي العباس أحمد بن إدريس المصري المالكي(ت 684 هـ)، تحقيق: عمر حسن القيام، دار الرسالة العالمية.
14ـ القواعد الفقهية الكبرى وما تفرع عنها. د صالح بن غانم السدلان، دار بلنسية للنشر والتوزيع.
15ـ القواعد الفقهية مفهومها ونشأتها وتطورها ودراسة مؤلفاتها أدلتها مهمتها تطبيقاتها، علي أحمد الندوي، دار القلم. دمشق
16ـ القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة، د. محمد مصطفى الزحيلي. دار الفكر – دمشق (الطبعة الأولى، 1427 هـ – 2006 م)
17ـ لسان العرب، محمد بن مكرم بن على، أبو الفضل، جمال الدين ابن منظور الأنصاري الرويفعي الإفريقي (ت: 711هـ)، دار صادر، بيروت.
18ـ مجمع الزوائد ومنبع الفوائد، أبو الحسن نور الدين علي بن أبي بكر بن سليمان الهيثمي (المتوفى: 807هـ)، تحقيق: حسام الدين القدسي، مكتبة القدسي، القاهرة.
19ـ المجموع شرح المهذب، أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف النووي (ت: 676هـ)، دار الفكر.
20ـ مسند الإمام أحمد بن حنبل، أبو عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل بن هلال بن أسد الشيباني (ت: 241هـ)، تحقيق: شعيب الأرنؤوط – عادل مرشد، وآخرون، مؤسسة الرسالة (الطبعة: الأولى، 1421 هـ – 2001 م)
21ـ مسند الإمام الدارمي، أبو محمد عبد الله بن عبد الرحمن بن الفضل بن بَهرام بن عبد الصمد الدارمي، التميمي السمرقندي (ت 255 هـ)، تحقيق: حسين سليم أسد الداراني، دار المغني للنشر والتوزيع، المملكة العربية السعودية (الطبعة: الأولى، 1412 هـ – 2000 م)
22ـ المغني في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني، عبد الله بن أحمد بن قدامة المقدسي أبو محمد، تحقيق: الدكتور عبد اللَّه بن عبد المحسن التركي، الدكتور عبد الفتاح محمد الحلو، دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع، الرياض – المملكة العربية السعودية، (الطبعة الثالثة، 1417هـ).
23ـ الموافقات، إبراهيم بن موسى بن محمد اللخمي الغرناطي الشهير بالشاطبي (ت: 790هـ)، تحقيق: أبو عبيدة مشهور بن حسن آل سلمان، دار ابن عفان (الطبعة الأولى 1417هـ/ 1997م)
